בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים

 

עע"ם  1789/10

 

בפני:  

כבוד הנשיאה ד' ביניש

 

כבוד השופטת מ' נאור

 

כבוד השופט י' דנציגר

 

המערערים:

אסתר סבא ו-27  מערערים נוספים

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים:

1. מינהל מקרקעי ישראל

 

2. באמונה - דיור לציבור הדתי לאומי

 

3. אמונה י.ז. ייזום וניהול בע"מ

 

4. אלחנן שמידע ו-19 אח'

                                          

ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים

(סגן הנשיא י' זפט) שניתן ביום 10.02.2010 בתיק עת"מ

2002/09

                                          

תאריך הישיבה:

י' באב התש"ע      

(21.07.2010)

 

בשם המערערים:

 

בשם המשיב 1:

 

בשם המשיבות 3-2:

 

בשם המשיבים 4::

עו"ד  דן יקיר; עו"ד גיל גן מור

 

עו"ד תדמור עציון

 

עו"ד דוד זעירא; עו"ד מנשה וחניש; עו"ד ברוך אלגרבלי

 

עו"ד ניצנה דרשן-לייטנר

 

 

 

פסק-דין

 

הנשיאה ד' ביניש:

 

           בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב (סגן הנשיא י' זפט) מיום 10.2.10, שבו נדחתה עתירתם של המערערים כנגד החלטת המשיב 1 (להלן: המינהל) להקצות מגרש בשכונת עג'מי ביפו, המיועד לבניית עשרים דירות מגורים, למשיבה 3 (להלן: אמונה), שזכתה במכרז שפרסם המינהל לשיווק זכויות החכירה במגרש. העתירה כנגד הקצאת המגרש למשיבה 3 (ובאמצעותה למשיבים 4, שהם רוכשי הדירות במגרש) התבססה על הטענה כי אמונה, שבכוונתה לשווק את הדירות רק ליהודים בני הציבור הדתי-לאומי, נוקטת מדיניות שיווק מפלה ועל כן נהג המינהל שלא כדין כשהחליט להחכיר לה את המגרש.

 

רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים

1.        ביום 7.5.09 הוכרזה הצעתה של אמונה כהצעה הזוכה במכרז. עתירה נגד זכייתה של אמונה במכרז, שהוגשה על ידי המערערים ביום 22.6.09, נמחקה על הסף בפסק דין של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב (סגן הנשיא י' זפט) מיום 23.6.09 בשל העדר סמכות עניינית. ערעור שהוגש על פסק הדין האמור התקבל בפסק דין של בית המשפט העליון מיום 16.12.09 (ראו עע"ם 5514/09 סבא נ' מינהל מקרקעי ישראל), בו נקבע כי העתירה כנגד זכייתה של אמונה במכרז מצויה במסגרת סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים. לפיכך, חזרה העתירה לבירור בבית המשפט לעניינים מינהליים, וביום 10.2.10 ניתן על ידו פסק הדין נשוא הערעור שלפנינו. עוד יצוין, כי במסגרת ערעורם הקודם של המערערים לבית משפט זה ניתן לבקשתם ביום 6.7.09 סעד זמני, שמנע את החכרת המגרש נשוא הערעור לאמונה. בפסק הדין הנזכר של בית משפט זה מיום 16.12.09 נקבע כי הסעד הזמני יעמוד בתוקפו למשך 30 יום נוספים על מנת לאפשר למערערים לפנות בעניין לבית המשפט לעניינים מינהליים. בסופו של דבר המתין המינהל עד למתן פסק הדין נשוא הערעור ביום 10.2.10 לשם השלמת העסקה עם אמונה. אולם, מיד לאחר מתן פסק הדין של בית המשפט קמא שילמה אמונה למינהל (ביום 11.2.10 וביום 16.2.10) את מלוא יתרת התשלומים הנדרשים בגין רכישת הקרקע והוצאות הפיתוח. הסכם החכירה ביחס לקרקע נחתם ביום 16.2.10 ולאחר מכן נכרתו הסכמי מכר בין אמונה לבין המשיבים 4. כן נרשמו בספרי רשם המשכונות ורשם החברות שעבודים לטובת המשיבים 4 על זכויותיה של אמונה במקרקעין. הערעור דנן הוגש ביום 4.3.10, לאחר השלמת העסקה, ומשכך, דחה בית משפט זה (השופטת א' חיות) ביום 22.3.10 את בקשת המערערים למתן סעד זמני בערעור.

 

2.        בפסק הדין נשוא הערעור קבע בית המשפט קמא כי המערערים לא תקפו את תנאי המכרז ולא השתתפו במכרז ועל כן אין להכיר במעמדם להתערב בהליכי המכרז. בית המשפט הוסיף עוד כי המינהל כגוף ציבורי חייב לקיים את עקרון השוויון, וכי הוא קיים את מחויבותו זו כאשר הבטיח את הזכייה במכרז לבעל ההצעה הכספית הגבוהה ביותר. בנוסף דחה בית המשפט קמא את טענת המערערים כי יש לקרוא לתוך תנאי המכרז תנאי מכללא המחייב את הזוכה במכרז לשווק את הדירות לכל המעוניין. על-פי קביעתו של בית המשפט קמא מגבלות על אופן שיווק הדירות על ידי הזוכה במכרז חייבות היו למצוא את ביטוין בתנאי המכרז. בית המשפט ציין עוד בהקשר זה כי אינו מוצא פגם בהתארגנות של קבוצת אנשים המבקשים לגור בשכנות ולקיים אורח חיים רצוי להם ובהתמודדות של קבוצה כזו במכרז לרכישת זכויות במקרקעין. נימוק נוסף שהביא בית המשפט קמא לדחיית העתירה הוא השיהוי בהגשתה. זאת, נוכח העובדה שהמערערים היו מודעים לפרסום המכרז ואף פנו למינהל בבקשה לייעד את המגרש לפתרון מצוקת הדיור שקיימת לטענתם אצל ערביי יפו, אולם הם לא פנו לבית המשפט לפני המועד שנקבע להגשת הצעות אלא עשו זאת רק כחודש וחצי לאחר פתיחת תיבת המכרזים ובחירת ההצעה הזוכה. כן מתח בית המשפט קמא ביקורת על תום ליבם של המערערים, וזאת מאחר שהם ביססו את טענותיהם על עקרון השוויון אך פעלו על מנת לייעד את המגרש למגזר מסוים. בנוסף חויבו המערערים בתשלום הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ש"ח לטובת המינהל, ובסכום זהה לטובת יתר המשיבים. עוד יצוין, כי בהחלטה נפרדת מיום 10.2.10, שניתנה לפני מתן פסק הדין נשוא הערעור, דחה סגן הנשיא י' זפט את בקשת המערערים לפסול עצמו מלדון בעתירה בשל הערה שהעיר בשולי החלטתו הקודמת למחוק את העתירה על הסף.

 

טענות הצדדים

3.        המערערים טוענים כי בית המשפט קמא שגה בקביעתו כי המינהל מילא את חובתו לקיים את עקרון השוויון בעצם הקצאת המקרקעין במכרז למרבה במחיר, ובקביעה כי המינהל אינו חייב לפקח על מדיניות השיווק של הזוכה במכרז. על פי הטענה, קביעה זו של בית המשפט קמא תרוקן מתוכן את חובת המינהל לכבד את הזכות החוקתית לשוויון בהקצאת מקרקעי הציבור. בהקשר זה טוענים המערערים, בהסתמך על פסיקה קודמת של בית המשפט העליון, כי המינהל אינו משתחרר מחובתו לנהוג בשוויון באמצעות הקצאת מקרקעין לגוף שלישי הנוהג בצורה מפלה וכי ייחוד מקרקעי הציבור למגזר מסוים או לקבוצה מסוימת ייעשה במשורה ובהתקיים טעמים חברתיים מוצדקים. דברים אלה יפים לשיטת המערערים גם להקצאת מקרקעין בדרך של מכרז פומבי, ואין מקום לפטור את המינהל משיווק שוויוני של הדירות על ידי הזוכה במכרז. כן טוענים המערערים כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר קבע כי רק אם נכלל במכרז תנאי מפורש בדבר שיווק יחידות הדיור קמה מגבלה על שיווק הדירות. בנוסף טוענים המערערים כי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה אין פגם בהתארגנות של קבוצת אנשים לרכישת מגרש לצורך בניית דירותיהם היא קביעה גורפת מדי, שכן בית המשפט לא הבחין בין אינטרסים ראויים להגנה לכאלה שאינם ראויים להגנה. המערערים מוסיפים וטוענים כי אין הצדקה להקצאה נפרדת של מקרקעין לציבור הדתי לאומי, שהוא חלק מהרוב הדומיננטי במדינה ושאורח החיים שלו אינו מחייב יחס מיוחד מהמדינה. בהקשר זה טוענים המערערים כי גם אם באופן עקרוני יכול היה המינהל להקצות מקרקעין שישמשו אך למגורים של בני הציבור הדתי לאומי, אין זה סביר לייעד לכך דווקא את המגרש נשוא הערעור, המצוי בלב שכונת ע'גמי באזור בו קיימת מצוקת דיור קשה. עוד טוענים המערערים כי היה על המינהל לתת משקל רב לראיות שהובאו בפניו, שמהן עולה, כך טוענים המערערים, כי העומד בראש אמונה פועל מתוך אידיאולוגיה גזענית, שתגרום נזק משמעותי לדו הקיום העדין הקיים ביפו. טענות נוספות מעלים המערערים כנגד קביעת בית המשפט קמא שעתירתם הוגשה בשיהוי וכי היא לוקה בחוסר תום לב וכנגד שיעור הוצאות המשפט הגבוה שהושת עליהם בפסק הדין. כן מעלים המערערים טענות כנגד החלטת סגן הנשיא י' זפט שלא לפסול את עצמו מלדון בעתירה, לאחר שזו הוחזרה לדיון בבית המשפט לעניינים מינהליים, וטוענים בהקשר זה למשוא פנים מצידו.

 

4.        המינהל מתנגד לקבלת הערעור. לטענתו העתירה שהוגשה נגועה בשיהוי כבד. בהקשר זה מציין המינהל כי הוא ניסה לשווק את המגרש נשוא הערעור בשלושה מכרזים קודמים, שבשניים מהם (בשנים 2006 ו-2007) לא הוגשו הצעות כלל ובשלישי, שהתפרסם בשנת 2008, הוגשה הצעת אחת, על ידי אמונה, אולם הצעה זו לא זכתה משום שהייתה נמוכה ממחיר המינימום שנקבע בשומת המגרש. המכרז הרביעי, שהוא נשוא הערעור שלפנינו שבו זכתה אמונה, פורסם בחודש מרץ 2009. לטענת המינהל ככל שהמערערים מבקשים לתקוף את החלטת המינהל להקצות את המגרש בדרך של מכרז ולא להקצותו לבני המקום בלבד היה עליהם להעלות את טענותיהם מייד עם פרסום המכרז הראשון לשיווק הקרקע בשנת 2006, וככל שהם סברו כי יש למנוע את השתתפות אמונה במכרז היה עליהם להעלות את טענתם בעניין זה מייד עם הגשת הצעת אמונה למכרז בשנת 2008. לכל המאוחר, כך ממשיך המינהל וטוען, היה על העותרים להעלות את טענתם כנגד השתתפות אמונה במכרז לאחר קבלת מכתב מטעם הלשכה המשפטית של המינהל ביום 20.4.09, שבו נמסר להם כי אין למינהל כוונה לפסול את התמודדותה של קבוצה דתית לאומית במכרז; אולם המערערים המתינו עד לזכייתה של אמונה במכרז בטרם עתרו. כן טוען המינהל כי במקרה שלפנינו מדובר במעשה עשוי, שאין כל מקום להתערב בו, שכן הסכם החכירה בין המינהל לבין אמונה נחתם זה מכבר ולטענת אמונה כל הדירות כבר נמכרו לרוכשים השונים. אף לגופם של דברים טוען המינהל כי דין הערעור להידחות, שכן עמדתו היא כי ניתן להכיר באופן עקרוני ביצירתן של קהילות מגורים נפרדות על בסיס מאפיינים תרבותיים וחברתיים מוגדרים. הכרה זו, כך ממשיך המינהל וטוען צריכה להיבחן בכל מקרה לגופו, וזאת בהתחשב, בין היתר, בטיב הזיקה הקהילתית, גודל המקרקעין וכמות יחידות הדיור המיועדות לשיווק. לטענת המינהל, במקרה שלפנינו הזכות לקהילתיות של רוכשי הדירות היא על העליונה, ועל כן לא היה מקום למנוע מאמונה להשתתף במכרז או לבטל את זכייתה בו. לפי הטענה בהקצאת מקרקעין בקנה מידה קטן של 20 יחידות דיור בלב השטח העירוני, כפי שנעשה במקרה דנן, אין כדי להדיר את האחר באופן אשר יצדיק לאסור הקצאה שכזו. עם זאת, המינהל מוסיף כי אף הוא אינו רואה בקיומו של מכרז חזות הכול וכי ייתכנו מקרים של אפליה אסורה ברורה וגלויה על פניה, שבהם הוא יתערב וימנע את העברת הזכויות במקרקעין לידי הגורם המפלה, אף כאשר המקרקעין ישווקו באמצעות מכרז. המינהל מוסיף ומציין כי לאחרונה הוחלט על ידו כי במכרזים עתידיים להקצאת יחידות דיור בבנייה רוויה או בבנייה של 20 יחידות ומעלה בבנייה נמוכה תוכנס לחוברת המכרז תניה האוסרת על היזם לנקוט אפליה פסולה בעת שיווק יחידות הדיור. עם זאת, המינהל מציין כי לדעתו הצדקה למניעת הגשת הצעות במכרז פומבי תקום רק במקרים נדירים, בהם קיומה של האפליה יהיה ברור על פניו.

 

5.        המשיבות 2 ו-3 מתנגדות לקבלת הערעור. לטענתן, בהיותה של אמונה חברה פרטית היא אינה כפופה לחובת השוויון המוטלת על הרשות, וזאת במיוחד בהתחשב בכך שהמגבלות על אופן שיווק המגרשים להן טוענים המערערים לא הופיעו במסמכי המכרז. כן טוענות המשיבות 2 ו-3 כי ערך השוויון אינו ערך מוחלט ויש לאזן בינו לבין ערכים אחרים, כגון זכות הקניין, חופש העיסוק, חופש ההתאגדות והזכות לעצב חיי קהילה ותרבות. בהקשר זה מוסיפות המשיבות 2 ו-3 כי חברי הקבוצה של בני הציבור הדתי לאומי, שהחלה להתארגן מתוך כוונה להשתתף במכרז ופנתה לשם כך לאמונה, מבקשים להקים במתחם מסגרת חברתית בעלת צביון קהילתי מסוים. בנוסף מעלות המשיבות 2 ו-3 טענות בדבר העדר זכות עמידה של המערערים כיוון שלא השתתפו במכרז; שיהוי של המערערים בהגשת העתירה; וקיומו של מעשה עשוי נוכח העובדה שאמונה ורוכשי הדירות התקשרו ביניהם בהסכם מכר מחייב, שלגביו אין יכולת מעשית להחזיר את הגלגל לאחור.

 

6.        המשיבים 4, שהם רוכשי הדירות המבקשים להתגורר במגרש נשוא העתירה, טוענים אף הם כי דין הערעור להידחות. לטענתם, הם התארגנו כקבוצת רכישה כיוון שהם מעוניינים להתגורר באזור המרכז בבניין שאורח חייהם של דייריו דומה לאורח חייהם הייחודי, ושצביון החיים בו יהיה על-פי דתם ואמונתם. המשיבים 4 מציינים כי כל אחד מחברי הקבוצה שילם 250,000 ש"ח למשיבה 3 כדי לכסות את חלקו בתשלום עבור רכישת הקרקע ותשלומים נוספים. המשיבים 4 מוסיפים עוד כי לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי נחתם חוזה החכירה בין המינהל לאמונה, החזקה במגרש הועברה לידי אמונה, אמונה שעבדה את זכויותיה במגרש לטובת המשיבים 4, הזכויות במגרש הועברו על שם המשיבים 4 ועסקאות המכר הפרטניות דווחו לרשויות המס. בדומה למינהל ולמשיבות 2 ו-3 טוענים המשיבים 4 כי למערערים לא הייתה זכות עמידה וכי עתירתם הוגשה בשיהוי שהפך את הסעד המבוקש על ידם לתיאורטי, משום שלא נותרה בבניין אף דירה פנויה. כן טוענים המשיבים 4 כי המינהל מילא את חובתו לנהוג בשוויון בעצם קיום המכרז, כי שיווק דירות באופן מפלה על ידי גוף פרטי אינו נוגד את הדין וכי רק לשם קביעת מגבלה על אופן שיווק הדירות נדרשת הוראה מפורשת בתנאי המכרז.

 

דיון

7.        הערעור שלפנינו מעורר שאלות חשובות בשורה של נושאים, ובהם מעמדם של עותרים ציבוריים בדיני המכרזים, כפיפותם של תאגידים פרטיים לאיסור ההפלייה מטעמי דת ולאום, היקף הפיקוח הנדרש של המינהל על אופן שיווק הקרקעות המוחכרות על ידו וחוקיות הקצאת מקרקעין לקבוצות בעלות מאפיינים תרבותיים או דתיים ייחודיים. שאלות חשובות אלה לא תוכרענה במסגרת פסק דיננו זה נוכח נסיבותיה הקונקרטיות של הפרשה שלפנינו, היותן של החכרת המגרש נשוא הערעור לאמונה והקניית הזכויות בו למשיבים 4 בגדר מעשה עשוי והפיכתו של הערעור לערעור תיאורטי. אמנם נוטה אני לדעה כי למערערים הקובלים כנגד פגם בעקרונות היסוד המובהקים של מכרז מטעם רשות ציבורית יש זכות עמידה להעלות טענות כנגד תוצאות המכרז על אף שלא השתתפו בו (השוו: ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883 (2003)); כן סבורה אני כי יש יסוד לטענה כי המינהל נדרש לפקח על אופן שיווק המקרקעין בשוויון ללא הפליה גם על ידי חברות פרטיות הזוכות במכרזים המוצאים על ידו, כאשר המקרקעין הם מקרקעי המינהל על כל המתחייב מכך. עוד יתכן כי יש ממש בטענה שהציבור הדתי לאומי אינו בגדר קבוצת מיעוט הדורשת הגנה על מאפייניה הדתיים והתרבותיים הייחודיים, בפרט כאשר מדובר בקרקע המיועדת לדיור בתחום ישוב עירוני; ובהתחשב במיקומו של המגרש הנדון. אולם, בנסיבות העניין איננו רואים כי עלינו להכריע בסוגיות הללו כיוון שאין זה מעשי להעניק למערערים את הסעד המבוקש על ידם.

 

8.        כפי שציינו בפסקה 1 לעיל, זמן קצר לאחר מתן פסק הדין נשוא הערעור, ואף בטרם הוגש הערעור לבית משפט זה, הושלמה עסקת החכירה של המגרש נשוא הערעור, בוצעו התשלומים המתחייבים והזכויות במגרש הוקנו לאמונה ובאמצעותה למשיבים 4. לפיכך, נראה כי הערעור מופנה כנגד מעשה עשוי והסעד המבוקש בו אינו מעשי עוד. כך בנסיבות העניין שלפנינו הפכו השאלות העקרוניות לשאלות תיאורטיות. בהקשר זה יש לציין כי בית משפט זה כבר קבע לא אחת כי הוא לא יידרש לבירור סוגיות בעלות אופי תיאורטי ואקדמי אלא במקרים חריגים, שבהם מבחינה מעשית ניתן לפסוק הלכה רק כאשר מדובר בשאלה כללית שאינה קשורה למקרה מסוים (ראו: בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 250-249 (1999); בג"ץ 1853/02 נאוי נ' שר האנרגיה והתשתיות הלאומיות (לא פורסם, 8.10.2003)). המקרה שלפנינו אינו נמנה עם אותם מקרים חריגים, שכן אין כל מניעה עקרונית לפסוק בשאלות המתעוררות בפרשה שלפנינו, כאשר אלה תבואנה בהקשר לנסיבותיו הקונקרטיות של מקרה מסוים ומתאים. לעומת זאת, במקרה דנן אין עוד אפשרות מעשית לשלול מהמשיבים 4 את הזכויות במגרש, לאחר שבוצעו כל ההליכים הנדרשים לשם מימוש זכייתם במכרז. על כן אין לבטל כיום את זכייתה של אמונה במכרז או את חוזה החכירה שנחתם עימה. משכך, איננו רואים הצדקה לקיים במסגרת ערעור זה בירור של השאלות כבדות המשקל אותן מעלים המערערים וניתן להניח כי יתבררו בעתיד במקרים מתאימים יותר.

 

9.        על האמור לעיל יש להוסיף כי גם בעמדה העקרונית שהובאה בפנינו על ידי באת-כוח המינהל יש כדי ליתר את הצורך ללבן את הסוגיות שהערעור מעלה. על פי הודעת המינהל בתשובתו לערעור, בעתיד ובמקרים הבאים תוכנס למכרזים כדוגמת המכרז נשוא הערעור שלפנינו תניה האוסרת על יזמים המשתתפים במכרזים הנערכים על ידו לנקוט אפליה פסולה בעת שיווק יחידות הדיור. מבלי לקבוע מסמרות בעניין, נראה כי מדובר בקביעה חשובה וראויה נוכח מעמדו הציבורי של המינהל והיותם של מקרקעין לדיור משאב ציבורי מוגבל, שיש לנהוג בשוויון בחלוקתו. בנסיבות אלה השאלה האם הקצאת מקרקעין לקבוצה בעלת מאפיינים תרבותיים או דתיים ייחודיים היא בגדר אפלייה פסולה היא שאלה מורכבת, המחייבת איזון בין הזכות החוקתית לשוויון לבין זכויות אחרות כגון הזכות לחיים בקהילה תרבותית (ראו בג"ץ 4906/98 עמותת "עם חופשי" לחופש דת, מצפון חינוך ותרבות נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נד(2) 503, 509-508 (2000)). שאלת אופן עריכת האיזון בין זכויות אלה והמשקל היחסי שיש לכל אחת מהן, כמו גם המבחנים שיש לקבוע לבירור הטענה בדבר מאפיינים תרבותיים או דתיים ייחודיים, תתעורר בוודאי בפסיקת בתי המשפט לעתיד לבוא.

 

10.      אשר על כן, הערעור נדחה. בהתחשב בסכום ההוצאות ושכר הטרחה שנפסק בבית המשפט קמא, לא יעשה צו להוצאות במסגרת הערעור דנן.

 

 

                                                                                      ה נ ש י א ה

 

 

 

 

השופטת מ' נאור:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

השופט י' דנציגר:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                      ש ו פ ט

 

 

           הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש.

 

          

           ניתן היום, ל' בחשון התשע"א (07.11.2010).

 

 

 

 

ה נ ש י א ה                                   ש ו פ ט ת                                   ש ו פ ט

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10017890_N11.doc   דז

מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il